来源：不良资产头条

▍裁判要旨

受送达人下落不明，或者采民事诉讼法规定的其他方式无法送达的，公告送达。法院未穷尽送达途径即采用公告送达，程序存在瑕疵，仅依据原告单方提供的证据材料进行判决，属认定事实错误。

李某甲、李某乙诉卢某某、钟某丙、钟某丁民间借贷纠纷案

——原审送达存在瑕疵引起再审改判的情形

▍基本案情

2012年3月9日，原告李某甲、李某乙向广州市番禺区人民法院诉称：2010年3月11日，卢某某向李某甲、李某乙提出借款90万元作为资金周转之用。款项出借后，由卢某某签下借款合同给李某甲、李某乙，双方约定借款期限为30天，并由钟某丁、钟某丙作为借款担保人在借款合同上签名。借款期限届满，卢某某、钟某丁、钟某丙均没有偿还借款及支付利息，李某甲、李某乙多次追收，均未果，故起诉请求：（1）卢某某偿还借款90万元、从2010年3月11日起至借款全部清偿时止的利息及追讨借款产生的费用；（2）钟某丁、钟某丙对卢某某各项清偿责任承担共同连带清偿责任，并由卢某某、钟某丁、钟某丙负担案件的诉讼费。

被告卢某某、钟某丁、钟某丙没有到庭参加一审诉讼，没有参与答辩。

广州市番禺区人民法院于2013年3月6日作出（2012）番法民一初字第755号民事判决，判令卢某某向李某甲、李某乙偿还借款本金90万元及相应利息、追讨借款费用，钟某丁、钟某丙承担连带清偿责任。宣判后，各方当事人均未提出上诉，该判决发生法律效力。2014年11月27日，广州市人民检察院以原审送达程序存在不当、认定事实证据不足提出抗诉。广州市中级人民法院依照法律规定对本案启动再审程序。广东省广州市中级人民法院于2015年6月25日作出（2015）穗中法审监民抗再字第7号民事判决，判令卢某某向李某乙偿还借款本金436000元及相应利息等。

▍裁判理由

法院生效裁判认为：关于原审送达程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达的前提应是受送达人下落不明，或者用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达。本案中，原告李某甲、李某乙在民事起诉状及主要证据材料《借款合同》记载的卢某某住址均为广州市黄埔区黄埔东路××号大院××号××，与卢某某身份证地址不一致，一审法院只向卢某某身份证地址寄送应诉法律文书，未向广州市黄埔区黄埔东路××号大院××号××寄送应诉法律文书，在卢某某身份证地址送达未果的情况下，直接向卢某某公告送达。一审法院未穷尽送达途径则采用公告送达，程序存在瑕疵。

关于本案借款合同出借人。

《借款合同》记载出借人为李某甲、李某乙，借款人卢某某，李某甲、李某乙持《借款合同》及《借款收据》提起本案诉讼，一审诉讼中，李某甲、李某乙委托雷某某参与诉讼，雷某某在一审整个诉讼过程中从未表示本案借款的实际出借人是雷某某，李某乙也从未表示本案借款的实际出借人是雷某某，李某乙再审未到庭参与诉讼，现有证据尚不足以否定本案借款出借人是李某乙，因此，原审认定李某乙为出借人并无不当。由于李某甲在另案判决查明的证人陈述中称其不认识借款人，是依雷某某的指令在《借款合同》《借款收据》上签名，且雷某某也确认是其安排李某甲处理相关事项，实际出借人是雷某某，从该陈述表明李某甲自己已否定其出借人身份，故其起诉请求卢某某返还借款无事实依据，再审予以驳回。

关于借款数额。李某乙提起本案诉讼，提交了一张43.6万元的付款凭证，对于其余款项，李某乙陈述是现金支付的，但未说明详细的支付过程。从该笔43.6万元付款凭证看，付款时间为2010年11月13日，而《借款合同》签署时间为2010年11月11日，《借款收据》出具时间也为2010年11月11日，表明《借款收据》出具时借款并未付清，《借款收据》不能证实借款人实际收取借款数额。雷某某作为李某乙的代理人参与一审庭审，虽陈述剩余款项是现金支付，但对于支付的具体时间、过程等细节未作陈述。再审诉讼中，雷某某出庭，其也未对借款细节作出陈述，显然不合常理，故本院认为李某乙对剩余借款的主张缺乏事实依据，不予认定，认定本案借款为43.6万元。遂改判卢某某向李某乙偿还借款本金436000元及相应利息等。

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