作者：吴单，广东广强律师事务所

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根据《外汇管理条例》，广义上的非法买卖外汇有四类行为：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇。

为什么认定“非法”？

因为我国对外汇市场实行严格的管控制度，兑换外汇必须在国家指定的交易场所进行，开展外汇交易等经营业务必须经国家外汇管理部门的许可。

所以，在未经许可的情况下，任何个人或组织私下买卖外汇，或擅自把外汇交易作为一项长期谋利的业务，均违反了上述国家规定，系非法。

非法，既可能指行政违法，也可能指刑事犯罪。

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上述四类非法买卖外汇行为，有的涉及行政违法，有的可能涉及刑事犯罪。

（1）私自买卖外汇是指绕开国家规定的交易场所买卖外汇，单纯是为了换汇自用，而不是以营利为目的，所以这类行为不具有经营性，仅构成行政违法。即便私下换汇的数额超过500万元，在定性上也不可能认定为非法经营罪。

对此，广东省高院刑二庭《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》也持相同立场：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

（2）倒买倒卖外汇、变相买卖外汇，本质上都是将外汇作为交易标的，以低买高卖、跨境对敲的方式赚取汇率差价或交易手续费。其主体往往是地下钱庄，即未经许可从事本应由国家批准的机构才能经营的外汇业务，在达到相应数额的情况下，就可能构成非法经营罪。

（3）关于非法介绍买卖外汇，有观点认为这类行为直接构成犯罪，其依据是1998年9月1日最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“98解释”）第四条第二款，居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得10万元人民币以上的，按非法经营罪定罪处罚。

注意，这里的关键词是“骗购外汇”，而不是“非法买卖外汇”，该第二款所指的居间介绍骗购外汇行为是为了呼应第四条第一款所规制的企业或单位骗购外汇行为，属于骗购外汇的帮助犯。

实际上，“98解释”出台的三个月后，1998年12月29日，全国人大常委会就颁布了我国唯一的单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称“98决定”），其第一条正式设立了“骗购外汇罪”。

也就是说，对于直接实施骗购外汇或居间介绍骗购外汇的行为，以前按照“98解释”第四条以非法经营罪论处，现在依据“98决定”第一条以骗购外汇罪论处。

2019年2月1日，两高发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“19解释”），其第二条明确规定，非法买卖外汇可能构成非法经营罪的仅限于两类行为，即倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

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由此，我们可以得出以下结论：

《外汇管理条例》规定的四类非法买卖外汇行为，均属于行政违法，但不一定都构成犯罪。

私自买卖外汇，对应的一般是单纯换汇自用者，由于不存在营利目的，所以仅构成行政违法，不以非法经营罪论处。

变相买卖外汇和倒买倒卖外汇，系典型的非法经营行为，对应的是经营地下钱庄的自然人或法人，当涉案数额或违法所得达到追诉标准时，可以认定为非法经营罪。

非法介绍买卖外汇，一般是上述三类行为的手段或从属行为，对应的行为主体有两类：一是不以营利为目的、临时、偶然地为换汇者介绍的人，二是专门为地下钱庄介绍换汇客户或在购汇者和售汇者之间牵线搭桥并从中谋利的人。因此，该手段或从属行为的定性，取决于目的行为的性质：

前者不以介绍换汇为业，没有营利目的，虽然也违法，但不宜以非法经营罪论处；后者属于地下钱庄的帮助犯或变相经营外汇业务的实行犯，往往明知自己在为地下钱庄帮忙或以撮合换汇客户谋利为业，若经介绍产生的换汇数额达到追诉标准，也可能成立非法经营罪。

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可见，虽然现行刑法及相关司法解释没有明文规定“非法介绍买卖外汇”必然构成非法经营罪，但基于共同犯罪原理和非法经营罪的构成要件，那些专门为地下钱庄介绍客户或直接为换汇客户居间介绍以谋利的行为，仍可能成立非法经营罪的帮助犯或实行犯。

反过来，虽然存在为换汇者介绍渠道的客观行为，甚至在不知情的情况下为地下钱庄介绍了换汇者，但若在案证据无法证明其主观上有营利目的或存在以居间介绍换汇谋利的情况，就不能认定该介绍行为具有经营性，也就不能以非法经营罪论处。

如赣康检刑不诉（2025）104号一案，

经二次退回补侦，检察院仍然认为公安认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件：

在案证据仅查实L某实施了帮助J某非法兑换外汇的事实，但未查实L某有其他的非法换汇事实或惯常为他人换汇的行为，也未查实L某帮助J某换汇的实际获利情况，行为的经营性显现不足。

虽然L某与J某约定有偿换汇，需要支付手续费，但L某主要是基于朋友和业务伙伴关系而帮助J某换汇，与通过换汇服务、倒买倒卖外汇从中抽取手续费、汇率差价，并以此作为主要收入来源等行为存在一定区别，故决定对L某（存疑）不起诉。